Mag je werkgever jouw e-mails en chats laten analyseren door AI? Er is nog geen rechtspraak over, maar regels zijn er wel degelijk zegt advocaat Elise van Es

Afbeelding boven artikel ter illustratie. Bron: Getty Images.

Waar werkgevers vroeger steekproefsgewijs een mailbox controleerden, kunnen AI-systemen tegenwoordig in korte tijd enorme hoeveelheden communicatie analyseren. Heel efficiënt, maar juridisch begeeft een werkgever zich daarmee al snel op gevoelig terrein. Volgens Elise van Es, oprichter van Legalitas Advocaten, bestaat er nog nauwelijks rechtspraak over AI-monitoring van werknemers. ‘Wel zijn er inmiddels duidelijke regels uit het privacyrecht, het arbeidsrecht en de nieuwe Europese AI-verordening die richting geven.’

Juridische regels en voorwaarden

Als een werkgever zakelijke communicatie door AI wil laten analyseren, dan is dat niet categorisch verboden, maar hij moet wel aan een hele reeks voorwaarden voldoen. ‘De rechter kijkt onder meer naar het doel van de monitoring, of werknemers vooraf zijn geïnformeerd, of de maatregel proportioneel is en of er geen minder ingrijpende alternatieven bestaan.'

Daarbij speelt ook mee of werknemers vooraf wisten dat hun communicatie mogelijk wordt geanalyseerd. Een werkgever staat juridisch sterker wanneer hierover duidelijke afspraken zijn vastgelegd in bijvoorbeeld een ICT-reglement, privacyverklaring of personeelsbeleid. ‘Maar ook dan is niet alles toegestaan’, benadrukt Van Es. 'Een beleid is geen vrijbrief. Een werkgever kan niet simpelweg bepalen dat alle e-mails en chats permanent worden gecontroleerd. Zo'n vorm van structurele monitoring zal juridisch vaak moeilijk te rechtvaardigen zijn.'

Privacyrecht bij zakelijke en privécommunicatie

Een belangrijk onderscheid is er tussen zakelijke en privé communicatie. Controle van een zakelijke mailbox kan onder omstandigheden toegestaan zijn. Voor privéberichten ligt de lat veel hoger. Ook wanneer een werknemer privécommunicatie verstuurt via een zakelijke telefoon of laptop, blijft het recht op privacy bestaan. 'Privéberichten vallen in beginsel onder het recht op eerbiediging van het privéleven', zegt Van Es. 'Een werkgever mag daar niet zomaar kennis van nemen en zeker niet zonder duidelijke noodzaak. Een AI-systeem dat zonder onderscheid alle WhatsApp-berichten, chats of berichtenapps analyseert, levert juridisch al snel problemen op.’

De impact van de Europese AI Act

Sommige AI-systemen gaan verder dan alleen analyseren. Ze trekken conclusies over productiviteit, samenwerking, werkdruk of betrokkenheid van werknemers. 'Analyse van communicatiestijl, reactietijden of betrokkenheid raakt al snel aan iemands persoonlijkheid en welzijn. Dan wordt de proportionaliteitstoets extra streng.'

Volgens Van Es wordt het vooral problematisch wanneer AI wordt ingezet voor permanente monitoring of wanneer werknemers worden geprofileerd zonder duidelijke juridische grondslag. Ook de Europese AI Act speelt hierbij een belangrijke rol. ‘Systemen die worden gebruikt binnen arbeidsrelaties worden aangemerkt als hoog-risicotoepassingen. Bovendien is emotieherkenning op de werkplek volgens de nieuwe Europese regels zelfs verboden.’

Instemming van de ondernemingsraad

Werkgevers mogen werknemers niet stiekem laten monitoren, zegt Van Es. 'Vooraf informeren is een zelfstandige juridische verplichting. Werknemers moeten weten welke gegevens worden verzameld, waarom dat gebeurt en wat ermee wordt gedaan.' 

Daarnaast speelt de ondernemingsraad een belangrijke rol. ‘Wanneer een werkgever een systeem invoert dat persoonsgegevens verwerkt of gedrag en prestaties monitort, is doorgaans instemming van de ondernemingsraad vereist.’

Menselijke tussenkomst bij beoordelingen

Stel dat een AI-systeem concludeert dat je onvoldoende presteert, slecht samenwerkt of een verhoogd risico vormt voor uitval. Dan mag een werkgever daar vervolgens niet zomaar personeelsbesluiten op baseren. 'Voor belangrijke besluiten moet altijd sprake zijn van betekenisvolle menselijke tussenkomst. Een werkgever kan niet simpelweg verwijzen naar een AI-score en daar een beoordeling, disciplinaire maatregel of ontslag op baseren.'

Werknemers moeten bovendien de mogelijkheid hebben om hun kant van het verhaal te vertellen en een besluit aan te vechten, voegt ze toe. ‘Dat maakt volledig geautomatiseerde beoordelingen juridisch kwetsbaar. Zeker wanneer niet duidelijk is hoe een AI-systeem tot een bepaalde conclusie is gekomen.’

Rechten van werknemers en de AVG

Werknemers staan niet machteloos wanneer zij denken dat hun communicatie door AI wordt geanalyseerd, zegt Van Es. 'Je hebt recht op inzage in de persoonsgegevens op grond van de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) die worden verwerkt en op informatie over geautomatiseerde besluitvorming. Daarnaast kun je bezwaar maken tegen bepaalde vormen van verwerking en in sommige gevallen verwijdering van gegevens vragen.'

Verder kunnen werknemers terecht bij de Autoriteit Persoonsgegevens of uiteindelijk bij de rechter. Van Es verwacht dat dit onderwerp de komende jaren alleen maar belangrijker wordt. 'De technologie ontwikkelt zich sneller dan de rechtspraak. Juist daarom is het belangrijk dat werkgevers zorgvuldig omgaan met AI-monitoring en werknemers weten welke rechten zij hebben.'

Algoritmisch management in Europa

De AI Act besteedt alvast een complete categorie aan AI in arbeidsrelaties, juist omdat de EU verwacht dat dit gebruik sterk zal toenemen. Het Europees Parlement wil aanvullende regels, omdat bestaande wetgeving werknemers volgens hen nog onvoldoende beschermt tegen AI-gestuurde monitoring en beoordeling. Geschat wordt dat nu al ruim 40 procent van de Europese werknemers met vormen van algoritmisch management te maken heeft; dat zou kunnen oplopen tot ruim 55 procent binnen vijf jaar. Let wel: dat begrip is breder dan alleen AI die e-mails leest. Het omvat ook planning, taaktoewijzing, prestatiemeting en monitoring.

Checklist

• Controleer of je werkgever een ICT-reglement, privacyverklaring of AI-beleid heeft.

• Let op of werknemers vooraf zijn geïnformeerd over monitoring en analyse.

• Vraag welke gegevens worden verzameld en met welk doel.

• Controleer of de ondernemingsraad betrokken is geweest bij de invoering van AI-systemen.

• Maak gebruik van je AVG-rechten, zoals inzage, correctie en bezwaar.

• Accepteer niet automatisch dat een AI-score leidend is voor beoordelingen of disciplinaire maatregelen.

• Schakel de ondernemingsraad, Autoriteit Persoonsgegevens of juridisch advies in als je denkt dat de grenzen worden overschreden.